La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a rendu un nouvel arrêt relatif au service de référencement payant de Google le 22 septembre 2011 (arrêt disponible sur le site de la Cour : http://curia.europa.eu). 

Les faits à l’origine du litige
Interflora est une société américaine qui effectue des livraisons de fleurs dans le monde entier grâce à son réseau de fleuristes. Interflora détient une marque communautaire et aussi d’une marque britannique. La marque « Interflora » jouit d’une importante renommée dans le monde entier.
La société anglaise Marks & Spencer (M&S) est une des principales chaînes de magasins de détail du Royaume -Uni. Outre la vente de vêtements et de nourriture, cette société est également présente sur le marché de la vente et la livraison de fleurs. M&S n’a pas manqué d’utiliser les services d’Adwords et a notamment choisi comme référencement « Interflora » et ses variantes. Dès lors, lorsqu’un internaute introduit « Interflora » comme mot-clef, l’annonce pour M&S apparaît en tête de résultats et/ou en marge de ceux-ci avec un lien commercial vers le site web de M&S.
Interflora considère que l’utilisation de sa marque comme mot-clé constitue une violation de ses droits. Elle a donc saisi les tribunaux britanniques. Dans le cadre de ce contentieux, la Cour de Justice a été saisie de plusieurs questions préjudicielles.

Le référencement payant et les différentes fonctions de la marque

La Cour rappelle que la marque permet non seulement d’indiquer l’origine de produits ou services, mais elle constitue souvent « un instrument de stratégie commerciale employé, en particulier, à des fins publicitaires ou pour acquérir une réputation afin de fidéliser le consommateur » (point 39).
La Cour ajoute que si la « marque est toujours censée remplir sa fonction d’indication d’origine », elle « n’assure ses autres fonctions que dans la mesure où son titulaire l’exploite en ce sens, notamment à des fins de publicité ou d’investissement » (point 40). Les autres fonctions que celle d’indication d’origine ne sont donc protégées que lorsque la marque est exploitée en ce sens.
La Cour rappelle examine ensuite la situation en matière de référencement sur internet.
Le référencement payant peut mettre en danger la fonction d’indication d’origine « lorsque l’annonce ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers » (point 44). La Cour ajoute qu’en l’espèce, si l’annonce publiée par M&S suite à l’usage du mot clé « interflora » risque de faire croire aux internautes que le service de M&S fait partie du réseau Interflora, il y a atteinte à la fonction d’indication d’origine (point 49).
En ce qui concerne la fonction publicitaire de la marque, la Cour précise, dans la ligne de son arrêt Google (C-236/08), que le simple fait de contraindre le titulaire à des efforts accrus pour assurer la visibilité de sa marque ne suffit pas à démontrer une atteinte à cette fonction publicitaire de la marque (point 57).
La Cour examine ensuite l’éventuelle atteinte à la fonction d’investissement de la marque. Elle rappelle que cette fonction doit être distinguée de la fonction publicitaire car l’usage de la marque en vue d’acquérir ou conserver une réputation susceptible d’attirer les consommateurs ne peut être limité à l’usage dans la publicité (point 61). Il y a atteinte à la fonction d’investissement lorsque l’usage du signe par un tiers est de nature à causer une gêne significative dans l’emploi de la marque par son titulaire en vue d’acquérir ou conserver une réputation susceptible d’attirer et de fidéliser les consommateurs (point 62). Si la marque a déjà une telle réputation, il y a atteinte à la fonction d’investissement lorsque l’usage du signe par le tiers est de nature à affecter cette réputation (point 63). La Cour précise en outre que l’élément décisif de l’appréciation de la licéité de l’usage de la marque réside dans le caractère loyal de l’usage du signe par le tiers concurrent. La Cour juge en effet licite un usage du signe « dans des conditions de concurrence loyale et respectueuse de la fonction d’indication d’origine de la marque », même s’il contraint le titulaire à des efforts accrus pour maintenir sa réputation (point 64).

La protection des marques renommées

Enfin, plusieurs questions posées à la Cour portaient sur la protection des marques renommées.
Concernant l’atteinte au pouvoir distinctif de la marque renommée, la Cour applique les enseignements de sa jurisprudence récente. Ainsi, elle considère licite l’usage du signe en tant que mot clé dans le cadre du référencement internet d’un concurrent, pour autant que l’annonce liée permette à l’internaute normalement attentif d’identifier la provenance des services concernés (point 81).
Sur le parasitisme – le fait de profiter de la notoriété de la marque pour attirer les internautes – la Cour juge que l’usage du signe identique à la marque dans les mots clés de référencement est illicite lorsqu’il est réalisé par un tiers offrant en vente des contrefaçons ou imitations des produits ou services du titulaire de la marque renommée (point 90). Par contre, lorsque la publicité liée au mot clé identique à la marque propose une alternative aux produits ou services du titulaire, on doit conclure qu’un tel usage relève de la saine concurrence et peut donc être autorisé dans la mesure où il s’appuie sur un « juste motif » au sens du droit des marques (point 91).

Notre conseil :

La jurisprudence de la Cour définit des contours de plus en plus précis pour les activités de référencement internet. Les nuances sont subtiles et il est dès lors prudent de réaliser une évaluation juridique préalable à toute campagne de référencement qui s’appuierait en tout ou en partie sur des mots clés identiques ou similaires aux marques de concurrents.