Le 3 mars 2011, l’Autorité de régulation des postes et des communications électroniques (« Arcep ») a publié sur son site Internet le résultat d’une étude qu’elle a commandé et qui vise à analyser le régime juridique de l’« Indefeasable Right of Use » (« IRU ») en droit français. Les contrats d’IRU sont des contrats sui generis « particuliers au secteur des télécommunications, visant la mise à disposition de fourreaux, de fibres optiques ou de bande passante sur une longue durée ». En pratique, ils permettent donc de commercialiser de la capacité sur des systèmes de câbles sous-marins et/ou de pré-financer des câbles, fibres ou capacité de transmission terrestre.

Les principales caractéristiques de ce contrat sont qu’il confère à son détenteur un droit d’usage exclusif, permanent, complet, de longue durée, irrévocable et transférant un droit personnel, voire quasi-réel, selon certains auteurs. Par ailleurs, le contrat d’IRU permet à son bénéficiaire de disposer d’une grande liberté dans l’exploitation du droit d’usage qui lui est concédé. En effet, le bénéficiaire peut se voir octroyer le droit de sous-louer ou sous-concéder, en tout ou partie, son droit d’usage. A ce titre, il exploite et tire donc les fruits du bien concédé à ses risques et périls. Toutefois, le bénéficiaire doit respecter les conditions d’utilisation et l’intégrité du bien et des installations du concédant. Il ne peut abuser de son droit d’usage.

Ceci étant acquis, l’objectif de l’étude était d’évaluer les conditions dans lesquelles ce contrat, issu de la pratique dans le secteur des télécommunications, pourrait constituer un moyen juridique adapté pour répondre à la problématique du co-investissement des opérateurs d’immeubles ou commerciaux dans le câblage en fibre optique tant des immeubles que de la partie terminale des réseaux à très haut débit.

A cet effet, l’étude prend donc en compte, notamment, les différents travaux de l’Arcep relatifs au déploiement de la fibre optique. Au terme de cette étude, il apparaît que le régime juridique qui serait le plus apte à encadrer les accords d’investissement entre opérateurs pour le déploiement de la fibre à très haut débit dans les immeubles devrait combiner principalement les caractéristiques suivantes :

  • être stable ;
  • assurer un droit d’usage, soit dédié soit partagé, pérenne et de très longue durée (allant de 60 à 90 ans, ce qui équivaut à la durée de vie d’une fibre noire) ;
  • permettre de traiter comptablement le droit concédé comme un actif amortissable ;
  • garantir l’opposabilité des droits concédés aux opérateurs commerciaux en cas de changement de propriétaire de la fibre ou de procédure collective ;
  • permettre, soit de sous-concéder le droit d’usage, soit de proposer des offres de gros ;
  • être adapté à la commercialisation d’offres d’usage partagé de la fibre.
  • Afin de répondre de manière précise à l’objectif fixé par l’Arcep, l’étude distingue deux phases de contributions financières : ab initio et a posteriori. En effet, dans le cadre d’une opération de co-investissement ab initio, il semblerait qu’un régime de copropriété indivise, sous forme purement contractuelle ou au travers d’un véhicule commun d’investissement, soit préféré. En revanche, et surtout dans le cadre d’une phase postérieure à de lourds investissements, la concession de droits d’usage de longue durée serait plus intéressante.

    A ce stade, deux régimes, se fondant sur la constitution, soit de droits réels (droit de propriété, usufruit, usufruit indivis, futur droit de jouissance spécifique), soit de droits personnels mobiliers (contrats d’IRU), se démarqueraient. Or, dans le cadre d’une opération a posteriori, le contrat d’IRU serait une solution particulière, mais la plus adaptée et adaptable aux besoins des différents opérateurs, essentiellement en raison de son caractère sui generis. En effet, le contrat d’IRU répond aux différents besoins définis ci-dessus, et bien qu’il n’emporte pas, par nature, constitution de droits réels opposables à tous, ce contrat peut être aménagé afin d’y remédier. Ainsi, le concédant pourrait prendre deux engagements :

  • l’un qui serait d’informer le propriétaire ou le syndic de l’immeuble de l’existence d’IRU et de l’identité de leur titulaire ;
  • l’autre qui serait de faire reconnaître et accepter, en cas de cession de la fibre à un tiers, les droits des titulaires d’IRU par ce tiers cessionnaire.
  • Arcep, Etude de mars 2011