La dématérialisation des contrats nécessite le recours à des procédés fiables d’authentification à même d’assurer leur intégrité dans le temps et le consentement aux obligations qu’ils contiennent. La signature électronique, codifiée à l’article 1316-4 du Code civil, assure cette double fonction (1). Il est possible pour les parties, même consommateurs, d’aménager les exigences liées à la preuve écrite en dérogeant à l’article précité (2).

Cette faculté de déroger à l’article 1316-4 du Code civil n’existe plus lorsque le contrat écrit est requis. En pareil cas, sous peine de nullité, il ne peut être dérogé aux exigences applicables à l’écrit et à la signature électronique (3). Ceci étant, la convention de preuve ne doit pas renverser la charge de la preuve au détriment du consommateur, sous peine de nullité de la clause (4).

Le recours à la signature électronique sécurisée, telle que définie par le décret du 30 mars 2001, ne dispense pas de devoir démontrer la fiabilité du procédé utilisé. Ainsi que le souligne le rapport de la Commission européenne sur la directive sur la signature électronique (5), il n’existe pour ainsi dire pas de jurisprudence sur la signature électronique (6) dans l’Union. Faute de disposer d’une jurisprudence sur la signature électronique, la dématérialisation des contrats dont l’écrit est une condition de validité nécessite de pouvoir établir la preuve de la fiabilité de la signature électronique, sous peine de voir une juridiction admettre la demande du consommateur.

Le recours à la signature électronique présumée fiable ou qualifiée confère présomption de fiabilité de telle sorte que le consommateur devra démontrer que le procédé utilisé n’est pas fiable, c’est à dire :

  • que le dispositif de création de signature électronique, bien que certifié, est défaillant ; ou
  • que le certificat ne peut être présenté comme qualifié, faute de répondre aux exigences de l’article 6 du décret du 30 mars 2001.

En l’état actuel des normes, les profils de protection nécessaires à la certification des dispositifs de création de signature électronique reposent sur le recours à des supports physiques. Contrairement aux contrats conclus par voie électronique ou à distance, il n’est pas envisageable d’utiliser des supports physiques pour la signature du consommateur.

La Commission a décidé de modifier la directive sur la signature électronique afin de permettre la reconnaissance au niveau qualifié des signatures serveurs (7). Dans le cadre de la révision de la directive sur la signature électronique, la Commission a confié au CEN le soin de procéder à la refonte des normes européennes, en vue d’aménager les profils de protection précités (8).

L’acte d’avocat, dès lors qu’il permet à l’avocat de contresigner l’acte signé par les parties et interdit à ces dernières de désavouer leur écriture ou signature (9), sous réserve de la procédure d’inscription en faux, apparaît comme une alternative à la signature électronique qualifiée. Pour autant, la participation de l’avocat à un contrat électronique de crédit à la consommation demeure à valider, tant au plan juridique que technique et économique.

Une attention particulière devrait être portée à la révision, en cours, des normes européennes, susceptibles de permettre, à terme, l’usage de la signature qualifiée pour les contrats électronique conclus en agence. L’Association française de normalisation (Afnor) assure le secrétariat du Comité technique en charge de cette révision (10). Un profil de protection pour les contrats électroniques en face à face pourrait ensuite être élaboré, afin de permettre la certification des dispositifs de création de signature électronique serveur, nécessaire à la signature qualifiée.

(1) Loi n° 2000-230 du 13-3-2000
(2) C. civ., art. 1316-2
(3) C. civ., art. 1108-2
(4) C. consom. art. R. 132-1
(5)  Com (2006) 120 final du 15-3-2006      
(6) TI Saint-Omer 20-12-2007 n° 11-07-000507  
(7) Com (2011) 206 final du 13-4-2011            
(8) Mandat de normalisation 22-12-2009
(9) Loi 2011-331 du 28-3-2011, art. 3
(10) CEN/TC/224/WG17 protection profiles in the context of SSCD