Stéphanie Le BrisUne nouvelle voie. En plus de la médiation et de la conciliation comme mode de résolution amiable des litiges, il existe aujourd’hui une nouvelle voie alternative : la procédure participative.

Issue de la loi n° 2010-1609 du 22 décembre 2010, cette procédure est entrée en vigueur le 23 janvier 2012 avec le décret d’application n° 2012-66 du 20 janvier 2012 relatif à la résolution amiable des différends.

La mise en place de cette démarche implique la conclusion d’une convention entre les parties à un conflit et leurs avocats. Il s’agit d’ « une convention par laquelle les parties à un différend qui n’ayant pas encore donné lieu à la saisine d’un juge ou d’un arbitre s’engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend » (1).

La mise en application de cette procédure est influencée par le droit collaboratif anglo-saxon représentant une forme de recherche transactionnelle contractualisée, faisant intervenir, en sus des parties leurs avocats.

L’assistance d’un avocat. L’assistance par un avocat est en effet obligatoire ; ce qui représente l’une des originalités de cette procédure.

Deux conditions de fond sont par ailleurs nécessaires :

  • Il faut que la procédure participative intervienne avant l’introduction de toute autre procédure judiciaire ou arbitrale ;
  • l’avènement effectif du litige puisque, la convention de procédure participative doit préciser l’objet du litige à peine de nullité.

La préservation du lien contractuel. Cette dernière condition impose de procéder à une évaluation de l’état de situation du projet afin de vérifier si les parties souhaitent sa poursuite pour sa bonne exécution, et par là même, la continuation de leurs relations contractuelles.

Les mentions. La convention, conclue pour une durée déterminée, doit être constatée dans un écrit, dont le contenu doit préciser, outre, les noms, prénoms et adresses des parties et de leurs avocats, à peine de nullité :

  • le terme ;
  • l’objet du différend ;
  • les pièces, sous forme de bordereau, et informations nécessaires à la résolution du différend et les modalités de leurs échanges par l’intermédiaire de leurs avocats respectifs.

En sus des mentions obligatoires, il est également recommandé de prévoir notamment l’ajout des dispositions relatives à :

  • la clause de confidentialité ;
  • le calendrier (dates des échanges d’informations et des réunions de négociation) ;
  • la désignation d’un technicien et la définition de sa mission ;
  • la liste des tiers intervenant.

La privatisation de l’expertise. Il semble important de revenir sur le contenu des stipulations recommandées susmentionnées relatives à la désignation d’un technicien et l’encadrement de la confidentialité des échanges.

La mission du technicien doit être encadrée de manière stricte ou conjointement par les parties, pour éviter certains écueils de l’expertise judiciaire.

Il conviendrait ainsi de prévoir les délais de la procédure expertale, qui devrait pouvoir se dérouler entre trois à six mois maximum. A cet effet, il serait conseillé de limiter le nombre de dires et, pourquoi pas, de laisser l’opportunité à l’expert d’essayer de rapprocher les positions des parties (ce qui lui est interdit dans le cadre de la procédure judiciaire).

Dans le même sens, les parties devront également s’accorder à l’avance sur le montant et la répartition des frais de la rémunération de la procédure expertale. La convention de procédure participative tend donc vers une privatisation de l’expertise.

Il faudra donc prévoir, dans la convention, les modalités d’intervention d’éventuels experts, les modalités de leur nomination, leur mission et la valeur procédurale que tentent de donner les parties à leurs rapports (simple avis ou valeur contraignante). En outre, il conviendra de s’interroger sur le sort de tel rapport en cas d’échec de la procédure.

Il doit être souligné que l’article 1554 du Code de procédure civile précise qu’à « l’issue des opérations, le technicien remet un rapport écrit aux parties, et, le cas échéant, au tiers intervenant. Ce rapport peut être produit en justice. ».

L’encadrement de la confidentialité. En conséquence, la confidentialité liée aux échanges entre les parties concernant les documents transmis à l’expert doit être pensée dès la signature de la convention de procédure participative, puisque le rapport d’expertise pourra être communiqué dans le cadre d’une procédure de jugement. Cela est d’autant plus important que l’article 1560 du Code procédure civile dispose qu’une requête conjointe signée par les avocats, pour la procédure d’homologation d’un accord partiel et de jugement du différend résiduel, doit en outre, contenir, à peine d’irrecevabilité :

  • « la convention de procédure participative en bonne et due forme et le cas échéant, du rapport du technicien, ainsi que des pièces communiquées au cours de la procédure conventionnelle » (2).

Il semble, dès lors, imprudent de ne pas considérer les échanges intervenus au cours de la procédure participative comme confidentiels, sauf à les stipuler comme tels, et de rester particulièrement vigilent sur le choix des documents à transmettre, dans l’hypothèse où la procédure participative ne pourrait pas aboutir.

L’issue. L’issue de la procédure présente trois voies distinctes. En l’absence d’accord, le litige est soumis au juge compétent et les parties sont dispensées de la conciliation ou de la médiation préalables. Si les parties parviennent à un accord total, il y a un acte contresigné par les avocats qui aura force probante. L’homologation judiciaire sera également possible.

Dans l’hypothèse d’un accord partiel, les parties peuvent saisir le juge compétent, afin qu’il statue sur le différend résiduel, soit conformément aux règles régissant la procédure applicable devant lui, soit par une requête conjointe lui demandant d’homologuer ce qui a déjà fait l’objet de l’accord et de trancher les points sur lesquels aucun compromis n’a pu être trouvé.

L’objectif de cette procédure est donc de dégrossir le contentieux, afin de lutter contre l’engorgement des tribunaux et pouvoir, ainsi, réduire les délais de règlement des litiges.

Dans cet objectif, une clause spécifique relative au mode alternatif de règlement du litige en cas d’inexécution contractuelle pourra être prévue, dans le cadre du contrat initial ou du plan d’assurance qualité, afin d’encadrer ses modalités d’exécution, puisque la mise en œuvre d’une telle mesure s’inscrit dans le sens d’une exigence de préservation du lien contractuel.

Ce mode alternatif des règlements des litiges présente donc l’intérêt d’associer des compétences juridiques et techniques permettant aux parties de bénéficier, avant tout litige :

  • d’un avis technique éclairé ;
  • d’explorer des solutions juridiques adaptées aux règlements de leur différend ;
  • de conclure un accord sécurisé pouvant faire l’objet d’une homologation.

L’exécution de la convention participative rend irrecevable tout recours devant le juge. Néanmoins, en cas d’inexécution par une partie, les autres peuvent engager une procédure judiciaire, au terme de l’article 2065 du Code civil.

(1) C. civ. art. 2062.
(2) C. civ., art. 2063.