Nous vous en parlions déjà dans notre news du 5 juillet 2010, la Cour d’Appel de Gand avait rendu un arrêt critiquable concernant la notion de « service de communication électronique » contenue, notamment, dans l’article 46bis du Code d’instruction criminelle.
 
Par un arrêt du 18 janvier 2011(www.juridat.be, RG : P.10.1347.N), la Cour de Cassation a envisagé la question et cassé la décision de la Cour d’Appel de GAND.
 
Pour rappel, des escrocs avaient utilisé des adresses de courrier électronique « @yahoo.com » pour commettre des infractions. Lors de l’enquête, il avait été demandé à la société YAHOO de livrer des informations d’identification, et ce sur pied de l’article 46bis du Code d’Instruction Criminelle.
 
Celui-ci permet au Procureur du Roi de faire procéder à l’identification de l’abonné ou de l’utilisateur habituel d’un service de communication électronique ou du moyen de communication électronique utilisé, ainsi qu’à l’identification des services de communication électronique auxquels une personne déterminée est abonnée ou qui sont habituellement utilisés par une personne déterminée. Le concours de l’opérateur de réseau de communication électronique ou du fournisseur du service de communication électronique peut être requis. Le refus de communiquer les données est puni d’une amende.
 
Suite au refus de coopération de la société YAHOO, le Tribunal Correctionnel de TERMONDE avait condamné cette société à communiquer les données demandées par le parquet. La Cour d’Appel de GAND a été saisie de l’appel de cette décision et a considéré que la société YAHOO n’était pas un prestataire de services de communication électronique tel que visé à l’article 46bis.
 
Un pourvoi en cassation a été introduit et l’analyse de la Cour est claire et va dans le sens d’une interprétation large de la notion :
 
« 6.        ‘Verstrekker van een elektronische communicatiedienst’ in de zin van voormeld artikel 46bis Wetboek van Strafvordering, is niet alleen de Belgische operator in de zin van de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie, maar iedereen die diensten van elektronische communicatie verstrekt, zoals onder meer de transmissie van communicatiegegevens.
 
De medewerkingsplicht van artikel 46bis Wetboek van Strafvordering is dus niet beperkt tot operatoren van een elektronisch communicatienetwerk of verstrekkers van een elektronische communicatiedienst die ook operator zijn in de zin van de voormelde wet van 13 juni 2005 of die hun elektronische communicatiediensten enkel verstrekken via hun eigen infrastructuur. Die verplichting bestaat ook voor iedereen die een dienst aanbiedt die geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken. De persoon die een dienst aanbiedt die erin bestaat zijn klanten toe te laten via een elektronisch netwerk informatie te verkrijgen of te ontvangen of te verspreiden, kan ook een verstrekker van een elektronische communicatiedienst zijn. »
 
Selon la Cour, tout service consistant principalement dans le transport de signaux via des réseaux de communication électronique est visé par l’article 46bis du Code d’Instruction Criminelle. La Cour ajoute que l’opérateur qui, comme en l’espèce, offre un service consistant à permettre à ses utilisateurs de recevoir et envoyer de l’information via les réseaux électroniques est donc bien visé par cette disposition légale.
 
En conséquence, la Cour casse l’arrêt de la Cour d’Appel et renvoie le dossier à la cour d’appel de Bruxelles.
 

Même si la décision de la Cour d’Appel de GAND pouvait se comprendre eu égard à la différence entre le terme « service de communication électronique » – visé par la loi du 13 juin 2005 relative aux communications électroniques – et le terme « service de la société de l’information »  – visé par la loi du 11 mars 2003 sur certains aspects juridiques des services de la société de l’information – l’arrêt de la Cour de Cassation respecte l’objectif du législateur tel qu’exprimé dans les travaux préparatoires, à savoir : offrir une portée large à l’article 46bis. Cet arrêt permet donc de faciliter le travail des parquets en évitant les recours intempestifs à la mini-instruction.

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