L’article 101 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (ci-après « TFUE ») interdit « tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur ». Toutefois, des exemptions sont possibles. Ces exemptions peuvent être de deux types : « par catégorie » ou « individuelles ».
 
La question de la licéité de l’interdiction de vente de cosmétiques en dehors de pharmacies a été soumise à la Cour de Justice.
 
La Cour de Justice s’est donc penchée sur la question de l’exclusion de facto de la vente en ligne de ces produits dans un arrêt rendu le 13 octobre 2011 (aff. C-439/09, disponible sur le site web de la Cour : http://bit.ly/ulmRfn).
 
 
Les faits à l’origine du litige
 
La société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique (ci après PFDC) fabrique et commercialise des produits cosmétiques et d’hygiène.
 
Afin de commercialiser ses produits, PFDC utilise un réseau de distribution sélective. Le contrat conclu avec les distributeurs contient une clause contraignant le distributeur à être titulaire d’un diplôme de pharmacien et à délivrer les produits uniquement « dans un point de vente matérialisé et individualisé », ce qui exclut la vente des cosmétiques de la PFDC en ligne.
 
L’Autorité de la concurrence française a ouvert une procédure à l’encontre de PFDC et a conclu au fait que la clause insérée par PFDC dans son contrat de distribution constituait une restriction de concurrence contraire à l’article 101 du TFEU.
 
PFDC considère quant à elle que la clause est justifiée par le fait que le pharmacien est la seule personne à même d’assurer la « cosmétovigilance », notamment en donnant des conseils au client sur les produits par rapport à sa peau et ce, directement, en le voyant. En outre, la distribution par un réseau de pharmaciens garantit à PFDC que son image de prestige soit préservée.
 
PFDC a intenté un recours contre cette décision  et la Cour d’Appel de Paris a décidé de sursoir à statuer et de poser une question préjudicielle à la Cour de Justice concernant la licéité de cette clause contractuelle.  
 
 
L’interdiction de vente sur Internet dans le cadre d’une distribution sélective 
 
Selon la Cour, la clause constitue bien une restriction à la concurrence. Aucunes des justifications avancées par PFDC ne peut justifier une telle restriction, conformément à la jurisprudence de la Cour en matière de produits pharmaceutiques non soumis à prescription.
 
A la question de savoir si l’accord passé entre PFDC et ses distributeurs peut échapper à l’interdiction de l’article 101du TFEU par l’application d’une exemption par catégorie, la Cour répond par la négative. En effet, la Cour considère que la clause litigieuse « interdisant de facto Internet comme mode de commercialisation ne saurait être considérée comme une clause interdisant aux membres du système de distribution sélective concerné d’opérer à partir d’un lieu d’établissement non autorisé au sens de l’article 4, sous c), du règlement n° 2790/1999 » (point 58 de l’arrêt). 
 
Enfin, la Cour laisse le soin à la juridiction de renvoi de donner une solution à la question de savoir si la clause litigieuse était susceptible d’être exemptée individuellement (au sens de l’article 101§3 du TFEU), estimant ne pas être en possession d’assez d’éléments de faits pour pouvoir répondre.