Par un arrêt en date du 30 mai 2012, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a rejeté un pourvoi formé par Orange, mettant un terme au contentieux des ententes dans le secteur de la téléphonie mobile. Pour rappel, en 2005, les trois opérateurs (Orange, SFR et Bouygues) avaient été condamnés à une amende de 534 millions d’euros pour échange d’informations entre 1997 et 2003 et entente sur la répartition des parts de marché, leur ayant permis de fixer des prix artificiellement élevés.

Orange faisait, notamment, grief à l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris le 30 juin 2011, d’avoir fait une mauvaise appréciation de la gravité de la pratique, ayant consisté en un échange régulier d’informations confidentielles entre les 3 opérateurs. Orange estimait, en effet, que des éléments, tels que la durée de l’infraction, le caractère confidentiel des informations échangées ou encore leur aspect stratégique, sont autant d’éléments qui n’auraient pas dû être pris en compte par la Cour afin d’apprécier la gravité, dans la mesure où il s’agit d’éléments constitutifs de l’infraction. Orange faisait également grief à la Cour d’avoir fait une mauvaise appréciation concrète du dommage causé à l’économie, la Cour n’ayant pas, selon Orange, différencié la période pendant laquelle l’entente principale de répartition du marché n’a pas encore commencé et celle pendant laquelle celle-ci a été mise en œuvre. Pour Orange, la Cour a atténué la constatation d’une sensibilité au prix à travers la prise en compte d’une sensibilité de la demande à l’existence d’un effet de réseau. Orange a tenté d’atténuer sa responsabilité en excipant des encouragements des pouvoirs publics à la transparence du marché et du fait que les données véritablement stratégiques n’avaient jamais été échangées par les opérateurs.

La Cour de cassation rejette le pourvoi et confirme le caractère pertinent de l’analyse de la Cour d’appel de Paris pour qualifier une entente : durée de l’infraction, caractère confidentiel et stratégique des informations échangées, régularité des échanges pendant 6 années jusqu’à ce que l’enquête administrative y mette fin. Tous ces éléments traduisent la conscience qu’avaient les opérateurs de téléphonie d’enfreindre délibérément les règles de la concurrence et partant, la gravité de la pratique. La Cour de cassation a retenu que la Cour d’appel n’a pas à apprécier le dommage en distinguant les périodes pendant lesquelles les échanges d’informations entre concurrents se sont déroulés. La Haute Juridiction approuve, au contraire, la prise en compte par la Cour d’appel des effets de réseau comme facteur minorant la sensibilité de la demande au prix, qui est relative, puisque l’intégralité des opérateurs était impliquée dans l’entente. Une élasticité de la demande au prix aurait pu atténuer le dommage causé à l’économie, mais, dans la mesure où tous les opérateurs participaient à l’entente, il ne demeurait aucune concurrence sur le marché auprès de laquelle les consommateurs auraient pu réclamer des prix plus bas, ce qui n’était pas le cas, en l’espèce.

Cass. com. 30-5-2012 n° 11.22-144