Le modèle de l’affiliation a le vent en poupe, mais peut être l’occasion pour les affiliés de se livrer à divers comportements déloyaux destinés à obtenir le versement de commissions indues. Le cas de l’affilié, qui enregistre un nom de domaine similaire à celui de l’annonceur et capte ainsi le trafic des internautes commettant des erreurs dans la saisie de l’URL, est bien connu. En mettant en place une redirection vers le site de l’annonceur ou d’un de ses concurrents, l’affilié percevra une rémunération.

La Cour d’appel de Paris (1) a récemment jugé que l’affilié qui enregistre un nom de domaine constitutif de typosquatting et redirige vers le site de l’annonceur commet :

  • une atteinte au nom de domaine de l’annonceur (exploitation déloyale procurant un avantage indu à l’affilié);
  • une atteinte au nom commercial (utilisation à but lucratif du nom commercial volontairement déformé) ;
  • des actes de contrefaçon de marque ;
  • une atteinte au droit d’auteur, et plus précisément au droit de représentation de l’annonceur sur son site, en le communiquant d’une manière non autorisée.

La qualification de contrefaçon de marque est intéressante. Contrairement à la décision de première instance (2), la cour a retenu la contrefaçon et ce, alors même que le site de l’affilié redirige le consommateur vers les produits et services proposés sur le site de l’annonceur et non sur un site concurrent.

Si l’éventail de sanctions paraît efficace, il ne faut pas pour autant négliger les mesures de prévention envisageables dans un cadre contractuel. Ainsi, la mise en place d’une politique d’affiliation établissant des règles, strictes que devront suivre les affilié,s s’avère incontournable.

Cette politique devra nécessairement être adaptée à la chaîne contractuelle qui peut être complexe, du fait de l’intervention de la plateforme d’affiliation. Elle devra interdire et sanctionner le typosquatting et, de manière générale, encadrer les pratiques permettant de percevoir une rémunération sans que le site de l’affilié ne comporte de réel contenu propre. Ces mesures sont indispensables, d’autant plus qu’en cas d’atteinte par un de ses affiliés aux droits d’un concurrent, celui-ci est susceptible de chercher à engager la responsabilité de l’annonceur.

La jurisprudence est en ce sens et rappelle que l’annonceur doit, pour maîtriser le risque juridique, respecter les règles suivantes:

  • informer les affiliés de la nécessité de respecter les droits des tiers ;
  • mettre en œuvre un dispositif de contrôle a posteriori, dans la limite de ses possibilités ;
  • agir promptement, une fois informé de la survenance d’un acte manifestement illicite commis par un affilié.

(1) CA Paris 30-11-2011 n° 09/17146
(2) TGI Paris 2-4-2009