Dans un système de compétences parallèles entre la Commission et les autorités nationales de concurrence, une demande de clémence adressée à une autorité donnée diffère d’une demande de clémence adressée à une autre autorité. Une entreprise qui engage une démarche de clémence a donc tout intérêt à solliciter l’ensemble des autorités de concurrence qui sont compétentes pour appliquer l’article 101 du TFUE sur le territoire affecté par l’infraction et qui peuvent être considérées comme « bien placées » pour agir contre l’infraction en cause.

Précisions, pour rappel, qu’une autorité est considérée comme étant « bien placée » pour traiter une plainte « s’il y un rapport étroit entre l’infraction et le territoire de l’État membre duquel elle dépend, de sorte qu’elle soit à même de faire cesser efficacement l’intégralité de l’infraction » (2).

Ainsi, l’intérêt du programme modèle en matière de clémence du Réseau Européen de la Concurrence (REC) est d’éviter que les entreprises qui pourraient solliciter le bénéfice de la clémence ne soient dissuadées de le faire en raison des divergences entre les programmes de clémence existants au sein du REC.

C’est pourquoi le programme modèle du REC, publié le 29 septembre 2006, fixe le traitement auquel l’entreprise qui sollicite la clémence peut s’attendre de la part de toute autorité membre du REC une fois que tous les programmes auront été harmonisés sur le modèle.

En outre, le programme modèle du REC vise à alléger la charge que représente la nécessité de procéder à des demandes multiples, dans les cas où la Commission est « particulièrement bien placée », et ce, en proposant un système uniforme de demandes sommaires (2).

Ce dernier définit un ensemble de règles et de principes permettant de récompenser, pour leur coopération, les entreprises parties à des accords et pratiques relevant de son champ d’application.

Ce champ concerne les cartels secrets, et notamment les accords et/ou pratiques concertées entre deux ou plusieurs concurrents visant à restreindre la concurrence en fixant des prix d’achat ou de vente, en attribuant des quotas de production ou de vente ou en partageant des marchés, notamment, en matière de marchés publics, par des soumissions concertées.

C’est dans ce cadre, et afin de renforcer l’attractivité de cette procédure dans les situations où l’entreprise a intérêt à déposer une demande de clémence auprès de plusieurs autorités nationales, que le programme modèle en matière de clémence a été révisé le 22 novembre 2012.

Les principales évolutions portent sur l’élargissement du système de demandes sommaires, au bénéfice des entreprises et des autorités de concurrence ; elles précisent, par ailleurs, les mécanismes de coopération entre les demandeurs et les autorités nationales de concurrence et revient sur la notion de cartel secret.

Système de demandes sommaires. Le programme modèle du REC de 2006 a proposé un modèle de système uniforme de demandes sommaires. En présentant une demande sommaire, l’entreprise assure sa position dans l’ordre d’arrivée des demandes auprès de l’autorité de concurrence compétente pour l’entente présumée. Une demande sommaire est une demande d’immunité.

Autrefois réservé à l’entreprise qui fut la première à avoir adressé une demande de clémence, le programme modèle révisé a élargi l’utilisation des demandes sommaires à tout demandeur qui souhaite bénéficier du programme de clémence, au-delà des demandes susceptibles d’aboutir à une immunité totale, quel que soit son rang d’arrivée.

Un formulaire-type a été publié permettant aux entreprises de déposer une demande sommaire devant n’importe quelle autorité membre du REC et notamment lorsque la Commission est particulièrement bien placée pour traiter l’affaire.

Mécanismes de coopération. En outre, la révision apporte certaines précisions sur les mécanismes de coopération du demandeur de clémence, sans distinction entre les demandeurs pour une immunité totale et ceux pour une réduction d’amendes. Il s’agit en autre de :

  • fournir sans délai toute preuve préexistante ou toute information à la disposition du demandeur au cours de l’enquête ;
  • répondre sans délai à toute question de l’Autorité de la concurrence et mettre à disposition d’anciens employés ou administrateurs avant leur licenciement ou départ volontaire permettant de recueillir toutes les informations et documents pertinents à l’appui de la demande de clémence ;
  • ne pas détruire, falsifier ou de dissimuler des preuves qui relève du champ d’application de la demande de clémence ;
  • ne pas divulguer (directement ou indirectement) l’existence ou le contenu de la demande de clémence avant la communication des griefs aux parties.

Notion de cartel secret. Par ailleurs, le programme modèle du REC concerne les cartels secrets. Le secret n’implique pas que tous les aspects de la mise en œuvre devaient être tenus secrets, mais vise plus particulièrement les éléments inconnus du public ou des clients/fournisseurs, cette dissimulation ayant permis d’augmenter la portée de l’entente et de la rendre plus difficile à détecter.

En outre, alors que l’inclusion d’accords autres que les cartels dans le champ d’application du programme de clémence risquerait de rétablir un système de notification de fait qui serait inopportun, il n’est cependant pas exclu qu’une entente qui comprend des éléments verticaux puisse être concernée par le programme de clémence.

L’ensemble des autorités européennes de la concurrence sont ainsi convenues d’apporter leurs meilleurs efforts pour harmoniser leurs programmes de clémence et leurs pratiques au programme modèle révisé.

(1) ECN, Communiqué du 1-11-2012.
(2) UE, Communication 2004/C 101/03 27-4-2004.