Aurélien Van de Wiele – Comment s’assurer de la pérennité et de l’intangibilité des informations juridiques, échangées entre un internaute et un service de communication au public en ligne – appellation juridique d’un site internet – dans le cadre d’une vente ou d’une fourniture de service à distance ?

Vente à distance. S’agissant de la vente à distance, la question a été récemment débattue devant la Cour de justice de l’Union Européenne (CJUE), chargée de donner le « la » juridique, c’est à dire d’assurer l’application uniforme et harmonieuse des règles européennes, applicables dans l’ensemble de l’Union Européenne, mais interprétées par des magistrats issus de cultures juridiques différentes. L’une de ces règles posées par la directive européenne 97/7 (1) consiste à imposer au vendeur en ligne de confirmer au consommateur « par écrit ou sur tout autre support durable » les éléments essentiels de sa commande, comme ses coordonnées ou le prix frais inclus, afin notamment de lui permettre d’exercer son droit de rétractation de 7, et bientôt de 14 jours, sauf si ces informations sont déjà présentes sur un « support durable ».

Notion de support durable. Un site internet ordinaire n’est pas un « support durable » de l’information du consommateur. Dans un arrêt du 5 juillet 2012 (2), le juge européen a ainsi estimé – règle valable pour l’ensemble de ses homologues européens – que la pratique consistant au moment de la commande à faire accepter des CGV, uniquement matérialisées par un lien hypertexte renvoyant vers une page du site (pas de « menu déroulant ») par une simple case à cocher, puis à renvoyer dans un courriel de confirmation le consommateur au même lien hypertexte, ne constituait pas une confirmation (le consommateur ne réceptionne rien et doit « aller chercher » les CGV), et surtout qu’un site internet n’était pas un « support durable » au sens du texte européen (3), dès lors que son éditeur peut venir modifier à sa guise le contenu des CGV par exemple.

Les autres services de communication au public en ligne. Valable pour une vente à distance de logiciels en l’espèce (la situation de fait était caricaturale : le site édité par une société britannique allait jusqu’à faire renoncer le consommateur à son droit de rétractation s’il souhaitait télécharger le logiciel de son choix, seul moyen de conclure un contrat dont il n’avait pas les conditions devant les yeux…), la règle impacte de multiples acteurs du web.

En effet, s’il prévoit un régime spécifique pour les contrats touristiques, ou encore certains contrats portant sur des biens ou droits immobiliers, le droit européen ne distingue pas la vente des services à distance. Les contrats portant sur des services financiers suivent par ailleurs un régime similaire d’information sur un support durable (4).

Les CGU : un contrat. Dès lors, tout site internet proposant des conditions générales d’utilisation de ses services auquel des membres adhèrent, devrait en principe, se conformer à cette règle. Sont concernés les sites de rencontre, les sites de mise en relation, les réseaux sociaux… Si les CGU sont un contrat, que l’on va examiner en cas de litige (5), la règle de la confirmation sur un support durable leur est bien applicable.

Impact. Le champ d’application (l’applicabilité) de la règle est potentiellement très large. Si son application concrète rencontrera sans nul doute des résistances, il y a fort à parier que dans une perspective de moyen ou de long terme, tous les sites internet s’y conformeront.

Solutions. Deux types de solutions sont concevables pour l’éditeur d’un service de communication au public en ligne vendant des produits ou fournissant des services en ligne, désirant se mettre en conformité. La première est exogène au site, la seconde lui est endogène.

L’envoi au consommateur des conditions contractuelles. La première solution consiste (après avoir permis à l’internaute de consulter les CGV/CGU au moment de la vente ou de son inscription) à faire parvenir au consommateur au sein du courriel de confirmation contenant les éléments essentiels du contrat, les CGV/CGU en pièce jointe, de préférence dans un format pérenne (type PDF).

Le site web « sophistiqué ». L’autre voie consiste à faire de son site internet un site web dit « sophistiqué ». C’est l’autre enseignement majeur de l’arrêt du 5 juillet 2012. Définis par une étude du European Securities Market Expert Group en juillet 2007, ces sites seraient conforme à la définition du support durable que donne la directive « instrument financiers » 2004/39 CE du 21 avril 2004 : « tout instrument permettant au consommateur de stocker des informations qui lui sont adressées personnellement d’une manière permettant de s’y reporter aisément à l’avenir pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées et qui permet la reproduction à l’identique des informations stockées ». Constitueraient ainsi un site « sophistiqué », remplissant per se l’exigence de support durable :

  • un site permettant au consommateur d’adresser à son ordinateur personnel des méls comportant des pièces jointes en PDF, ou obligeant l’utilisateur à imprimer les informations et/ou le contrat ;
  • un site ou comportant des espaces de stockage dédiés à l’utilisateur et sécurisés par login et mot de passe, adossés à un hébergement redondant ;

La constitution de tels sites est conseillée au moins aux nouveaux entrants, elle passera par la constitution d’un cahier des charges ad hoc qui devra être incorporé au contrat de réalisation du site web. Dans tous les cas, les éditeurs de service de communication au public en ligne seraient inspirés d’examiner leur pratique actuelle à l’égard des informations juridiques qu’ils se doivent de transmettre à leurs membres et utilisateurs.

(1) Directive 97/7/CE du 20-5-1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance.
(2) CJUE du 5-7-2012.
(3) Alain Bensoussan, Accepter les CGV par lien hypertexte : quelle règle ?, Micro actuel, décembre 2012.
(4) Directive-2002-65 du 23-9-2002 concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs.
(5) CA Pau du 23 03 2012 n° 11-03921.